Por Miguel Escandell Pérez, abogado experto en Derecho del trabajo.

Cesión ilegal de trabajadores: ¿Qué es? ¿Cuándo existe? ¿Cómo puede actuar el trabajador cedido ilegalmente a otra empresa? ¿Qué consecuencias tiene? ¿Cuál es la sanción por hacerla? El abogado Miguel Escandell Pérez, experto en Derecho del trabajo, resuelve todas las dudas relacionadas a este tema.

Introducción

Es muy frecuente que un trabajador contratado por una empresa concreta, preste servicios en exclusiva para otra empresa, cliente de la que a él le contrató. Incluso grandes empresas, aseguradoras, bancos o la propia administración pública, recurren en ocasiones a la subcontratación de determinados servicios que son propios de la actividad ellas mismas realizan.

Todos conocemos a alguien que trabaja en una consultoría o en una productora de TV o en una empresa de servicios informáticos y que físicamente su puesto de trabajo está en un banco, en una televisión privada o pública, en la propia Seguridad Social o en un gran almacén o bien teletrabaja o acude a un centro de trabajo de la empresa que le tiene contratado, pero presta servicios en exclusiva para esas otras empresas. Esta situación normalmente es temporal. Cuando la empresa que recibe el servicio decide suspender al trabajador sale sin más, sin derecho a indemnización, y queda en la empresa que le tiene contratado, que le destinará a otro servicio externo o le despedirá.

La cesión ilegal de trabajadores constituye una infracción de orden social que es perseguida administrativamente, por ello, el trabajador también puede denunciar los hechos ante la Inspección de Trabajo que procederá a su comprobación y en caso de acreditarse la infracción, procederá a la sanción que corresponda.

¿Permite la ley la subcontratación de obras o servicios?

El fenómeno de la descentralización productiva y de la consiguiente subcontratación de obras o servicios es cada vez más frecuente y está permitido y regulado en el Art. 42 del Estatuto de los Trabajadores, eso sí, con algunas garantías que además han sido recientemente revisadas en la Reforma Laboral aprobada en diciembre de 2021.

Pero, con frecuencia, se disfraza de subcontratación lo que realmente es una cesión ilegal de trabajadores, práctica que está expresamente prohibida. A veces, resulta difícil delimitar la delgada línea que separa la subcontratación de la cesión ilícita de trabajadores.

¿Qué es la cesión ilegal de trabajadores?

Esta práctica consiste en que una empresa (cedente), normalmente de menor solvencia, contrata trabajadores con el único fin de cederlos a otra (cesionaria), normalmente más grande, para que presten servicios en esta, sin ejercer las funciones propias de empresario y limitándose a tener a los trabajadores en alta y pagarles la nómina.

El art. 43 del Estatuto de los Trabajadores, solo permite la contratación de trabajadores para su cesión a las empresas de trabajo temporal. Cuando esto lo hacen otras empresas, incurren en una cesión ilícita.

La cesión ilegal se realiza generalmente en detrimento de los derechos de los trabajadores que tendrán unas condiciones laborales inferiores a los trabajadores de la empresa usuaria: menor salario, peores condiciones en relación con la jornada de trabajo, vacaciones, o condiciones sociales como complementos por Incapacidad Temporal, seguros de vida etc.

¿Qué consigue la empresa cesionaria?

En definitiva, la empresa cesionaria obtiene los servicios de trabajadores a un menor coste que si fueran contratados directamente por ella y ejerce sobre ellos las mismas funciones de dirección y control de la actividad como si se tratase de trabajadores propios, consiguiendo por tanto un mayor beneficio en su actividad que el que le generan los trabajadores contratados directamente.

Es frecuente encontrar que en un mismo centro de trabajo hay dos trabajadores que realizan las mismas funciones y obedecen las mismas órdenes que imparten las mismas personas, y sin embargo uno gana más que el otro, simplemente porque uno pertenece a la empresa para la que trabaja y el otro a una subcontrata que lo ha cedido a la empresa receptora del servicio.

¿Cuándo existe cesión ilegal?

Como hemos dicho, en ocasiones es difícil discernir entre la subcontratación lícita y la cesión ilegal de trabajadores, por lo que hay que analizar de manera individualizada cada situación concreta. No obstante, la ley establece una serie de criterios generales en los que se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores.

Criterios para incurrir en la cesión ilegal de trabajadores:

  • El objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria. Es decir, la empresa cedente solo aporta mano de obra a la empresa cesionaria que es quien la utiliza con sus propios medios. Un indicio de esto es que la empresa cedente facture “Horas de Trabajo” a un precio hora determinado.
  • La empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, es decir, que se trate de una empresa sin estructura alguna, creada con objeto de realizar las contrataciones de trabajadores y la cesión de estos.
  • La empresa cedente no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad o que no los ponga en juego, es decir, no aporta medios materiales (ordenadores, vehículos, material de trabajo, etc.) simplemente aporta trabajadores.
  • Que no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario. Fundamentalmente la dirección y control de la actividad. Indicios de que la empresa cedente no ejerce sus funciones pueden ser que los horarios, turnos de trabajo o vacaciones sean fijados directamente por la empresa usuaria del servicio; que el control de la cantidad o calidad del trabajo lo realice la empresa usuaria con partes de trabajo, por ejemplo; el caso de que la empresa usuaria acredite al trabajador como propio ante terceros;  que sea la empresa usuaria la que de las órdenes al trabajador en relación con su trabajo; o que sea la empresa usuaria quien sancione al trabajador por infracciones laborales, haciéndolo, bien directamente o bien notificándoselo a la empresa cedente para que sea esta quien proceda a sancionarle.

¿Cómo puede actuar el trabajador cedido ilegalmente a otra empresa?

El trabajador que se encuentre en esta situación puede reclamar su derecho a pertenecer a la plantilla de la empresa usuaria y tener las mismas condiciones laborales que el resto de los trabajadores de esta,  pero solo mientras la situación de cesión esté vigente. En el momento en que haya finalizado la cesión, el trabajador ya no puede reclamar. Esta reclamación puede realizarla ante el Juzgado de Social en procedimiento ordinario de reconocimiento de derechos y reclamación de las diferencias salariales existentes entre el salario efectivamente percibido por el trabajador y el que habría percibido si se hubiesen aplicado las condiciones laborales de la empresa usuaria.

También puede reclamar en el caso de ser despedido mientras está prestando servicios en la empresa usuaria. La reclamación habrá de realizarla ante el SMAC y en caso de no alcanzar acuerdo allí, ante el Juzgado de lo Social, en el plazo de 20 días desde la notificación del despido, demandando a ambas empresas.

La cesión ilegal de trabajadores constituye una infracción de orden social que es perseguida administrativamente, por ello, el trabajador también puede denunciar los hechos ante la Inspección de Trabajo que procederá a su comprobación y en caso de acreditarse la infracción, procederá a la sanción que corresponda.

¿Qué consecuencias tiene la situación de cesión ilegal para los trabajadores y las empresas implicadas?

En caso de que la reclamación del trabajador, el Juzgado considera la existencia de cesión ilegal, condenará solidariamente a las empresas al pago de las diferencias salariales existentes entre los salarios de la empresa cesionaria y los percibidos por el trabajador en el último año a contar desde la fecha de interposición de la demanda y además condenará a la empresa cesionaria a integrar al trabajador en su plantilla.

Si la demanda del trabajador se produce en el momento del despido y el Juzgado considera la existencia de cesión ilegal, ambas empresas serán responsables solidarias de la condena establecida en la sentencia.

Si el despido es declarado nulo, el trabajador podrá elegir en qué empresa quiere ser readmitido.

En caso de que el despido sea declarado improcedente, será la empresa elegida por el trabajador quien tenga la opción de readmitirle o bien indemnizarle.

En ambas situaciones, si como consecuencia de la sentencia las empresas son condenadas al pago de diferencias salariales, también tendrán que cotizar a la seguridad social por las diferencias que están obligadas a pagar.

¿Cuáles son las sanciones para las empresas? 

La cesión ilegal de trabajadores constituye una infracción muy grave según lo previsto en el art. 8. 2 de la Ley de Infracciones y Sanciones de Orden Social y pueden ser sancionadas, según lo previsto en el Art. 40.1 c) del mismo texto legal con una multa que va de 7.501 a 225.018 euros en función de la graduación de la sanción.

Las empresas también deben tener en cuenta que en la mayoría de los expedientes de contratación pública se excluyen a las empresas que hayan sido sancionadas por infracción muy graves en materia laboral, lo cual puede suponer una pérdida importante de oportunidades de negocio como consecuencia de la realización de esta práctica prohibida.

En resumen,  la  utilización por la empresas de trabajadores cedidos ilegalmente, puede parecer a primera vista un ahorro de costes atractivo, pero implica riesgos importantes en cuanto a pago de diferencias salariales, cuotas de seguridad social con recargo y sanciones administrativas muy importantes, además de las limitación para acceder a contratos públicos.